一、引言
　　本是已经过去的话题，但还是想议论议论。
　　《财经时报》2002年11月29日刊发一篇文章“高法一本新书危及银行2700亿资产安全”。文章的标题就已经透出了些许震惊，反映着有关业界(银行界)对于某个已知的既成事实的严重不满。该文章指出，“银行界与司法界围绕着《公司法》第60条第3款、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条的争论，因《中国民商审判》(2002年第一卷)于上月出版而再度激化。令银行界震惊的是，一颗潜伏已久的‘炸弹’不仅没有被拆除，而且危险还在扩大。”
　　为何会有这样的报道?话还得从头说起。我国《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”依照该条的规定，若董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，董事、经理自然违反公司法的相应规定，公司得对违反法律规定的董事、经理启动究责程序，以维护公司的利益不受损害。但是，董事、经理违反《公司法》第60条第3款所提供的担保，公司应否承担责任，或者担保权人应否取得担保利益，《公司法》没有作出明确的规定，其他法律亦无规定。最高人民法院于2001年12月发布《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]44号)对于这个问题有所明确。法释[2000]44号第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。” 法释[2000]44号第4条的规定，似乎为解决董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的问题画了一个圆满的句号。
　　二、最高法院的判例引发了进一步的争论
　　自法释[2000]44号第4条被人们看到的时候起，《公司法》第60条所称“以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供”的担保，对于接受担保的债权人而言就变得十分危险了。法释[2000]44号第4条所称公司的担保无效，除仅有董事、经理违反《公司法》第60条第3款的限制外，并没有附加任何特别的事由。事实上，只要董事、经理以公司的名义为本公司的股东或者为个人债务提供担保，担保就是无效的。前述《财经时报》所刊发的文章声称，“截止到2001年4月，采用股东担保形式的贷款余额已经达到了1600多亿元，而公司为个人债务提供担保的金额也已达1100多亿元，两项合计金额高达2700亿元。”事实若真是这样的话，那么银行债权人的2700多亿元贷款所依赖的担保，将因为法释[2000]44号第4条的适用而沦为无效，债权人的债权将面临不受担保保护的直接危险。在这一点上，法释[2000]44号第4条的威力就非同寻常了。论者将法释[2000]44号第4条形容为“炸弹”，尽管有些言语不恭，但确实也反映着一种无奈的情绪。
　　《中国民商审判》(2002年第一卷)刊发的一则案例评析[1] ，又把人们对于“以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供”的担保所具有的“担心”被再次提了出来。
　　1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司(下称中福公司)与中国工商银行福州市闵都支行(下称闵都支行)签订了借款金额为4210万元的借款合同。贷款到期后，中福公司未能偿还贷款。1998年7月21日，闵都支行和中福公司签订了一份《还款协议书》，约定：中福公司分期偿还贷款;福建九州集团股份有限公司(下称九州公司)和福建省中福实业股份有限公司(下称中福实业)作为还款保证人承担连带责任。九州公司和中福实业均在还款协议书上签名并加盖公司印章。中福实业是一家上市公司，被担保的中福公司为中福实业的控股股东。中福实业提供担保时，有中福实业董事会关于提供担保的决议文件，但中福实业公司章程第80条规定董事“除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行交易”，“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。闵都支行在与中福公司商谈担保事宜时，曾收到中福公司提交的包含有中福实业公司章程等文件。
　　1999年12月，闵都支行项法院起诉，请求判令中福公司偿还贷款本金和利息，中福实业和九州公司承担连带责任。一审法院裁判认为，中福实业据以抗辩所援引的《公司法》第60条第3款和第214条为规范公司内部董事、经理的规范，不能作为对外要求免责的抗辩事由。遂判决中福公司偿还闵都支行贷款本金和利息，中福实业和九州公司对中福公司的还款义务承担连带责任。中福实业不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。
　　最高人民法院裁判认为，《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业的贵司章程也规定董事非经公司章程规定或者股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保。因此，中福实业的5名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。闵都支行辩称《公司法》第60条第3款系禁止董事、经理个人以本公司财产为股东提供担保的，本非针对公司董事会。但最高人民法院裁判认为，法律已明文禁止公司董事以公司财产为公司股东提供担保，则董事在以公司财产为股东提供担保上无决定权。董事会作为公司董事集体行使权利的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。故《公司法》第60条第3款的禁止性规定，既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。
　　最高人民法院认为，中福实业与闽都支行的保证合同因中福实业的公司董事违反我国公司法的规定和中福实业公司章程的规定而无效，中福实业对其董事的无效行为应当承担过错责任。当法律有禁止性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。再则，中福实业系上市公司，其公司章程公开，闽都支行也收到中福公司提供得中福实业公司章程，闽都支行对中福实业章程中关于限制董事为股东担保的规定应当知道。故保证合同无效，闽都支行亦有过错。遂于2001年11月17日判决：保证合同无效，中福实业仅向闽都支行承担中福公司不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。[2]
　　文章作者在评析中福实业担保案所依据的法律时指出：《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他债务人提供担保;按立法上的分类，这条规定属于强制性条款，而不论是董事还是董事会违反这条法律的后果，在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中有明确的规定，即董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。[3] 本案评析所持法理立场，无非是在重复法释[2000]44号第4条。也正是这样的简单重复，使得有关业界(银行界)感到了“希望”的终结，即使是公司董事会决议为本公司股东所提供的担保也无效。正如最高法院的有关人士在媒体上发表的言论，“最高人民法院对《担保法》的解释以及后来裁决中福实业担保案担保无效，实际上代表了司法者的一种态度。这是我们坚定不移的方向。”[4] 中福实业担保案的裁决，清楚地表明法释[2000]44号第4条代表着我国法院审判公司担保案件的思路，并且在实践中获得了贯彻。
　　最高人民法院有关中福实业担保案的裁决，以2000年12月13日公布施行的法释[2000]44号第4条去评价已经发生的担保事实[5] ，实践了“法”的溯及力，并以实务经验的方式提出了如下命题：(1)《公司法》第60条第3款为禁止性规范，违反者无效。(2)以公司财产为本公司股东提供的担保无效，公司不承担担保责任。(3)因担保无效，公司对债权人仅承担赔偿责任。(4)债权人在与公司商讨担保事宜时负有注意义务。(5)债权人违反其注意义务，获得救济的机会相应减少或者丧失。对以上命题的思考本身就有十分广阔的空间，何况它们又涉及到一个更高层次的问题：交易安全应当如何维系?
　　本文无意评价最高法院有关中福实业担保案的判决的妥当与否，也无意针对《中国民商审判》的文章作者所提论点予以详密的法理分析。在此引证上述案例及其相关评析，目的在于引领读者回顾我国司法实务对于公司担保这样的一种增强信用的手段所持的基本立场。公司为本公司股东或者其他个人债务提供担保，如果真的如同法释[2000]44号第4条以及最高人民法院有关中福实业担保案的裁决那样简单 “无效”，恐怕立法者不会留下最高法院“事后”解释的余地。担保是法定的增强交易信用、确保交易安全的手段，立法上的任何疏漏都不可避免地会降低担保的信用水准，危害交易安全。我国的担保制度十分脆弱本为不争的事实，但因为司法实务对担保权人利益的漠视而变得更加脆弱，引起争论就不足为奇了。
　　三、《公司法》第60条第3款
　　我国《公司法》在有关公司的“组织机构”部分规定有董事、经理对公司所承担的诚信义务。其第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”《公司法》第60条的3款之规定，不仅适用于有限责任公司，而且适用于股份有限公司。[6]
　　公司的董事、经理对公司违反法定的诚信义务，对公司承担义务不履行的责任。在理论上，董事、经理之诚信义务的违反，仅仅在董事、经理与公司之间的产生一定的法律关系，第三人对公司所取得的权利或者利益，并不受其影响。我们至少在公司法理论上还可以看到，董事、经理违反公司章程的越权行为对公司仍有约束力的制度。[7] 也正是在这个层面上，我们还清楚地看到，董事、经理违反《公司法》第60条第3款的后果，已经为《公司法》第63条和第214条的规定所包容。《公司法》第63条规定：“董事……经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”第214条第2款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”公司的董事、经理违反《公司法》第60条第3款，除《公司法》第63条和第214条所规定之内容，是否还应当有其他内容?
　　公司的董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，显与《公司法》第60条第3款的规定不符。现在需要明确的第一个问题是，《公司法》第60条第3款究竟是约束公司的董事、经理的法律规范?还是约束公司的法律规范?因为存在不同的争议，有必要借助法律解释来明确。
　　解释法律条文不仅要依从法律条文所使用的语言文字(术语)，而且要考量立法者的意图和法律条文相互之间的逻辑结构关系。《公司法》第60条第3款应当如何解释，从法律条文所使用的术语来看，遵守该条规定之义务的当事人应为公司的董事、经理，而非公司。公司的董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。从该条的文义上，可以判断出立法者的意图在于限制公司董事、经理个人的权利或者行为，以保护公司财产和投资者的利益，并不在于限制公司或公司意思机关在经营活动中提供担保。在这个意义上，公司的董事、经理受《公司法》第60条第3款的约束，而非公司受《公司法》第60条第3款的约束。再者，基于《公司法》第60条第3款在公司法结构中的事实状态，其属于规定公司的董事、经理的诚信义务的内容，董事、经理是否履行其诚信义务，自有《公司法》第63条予以评价;而且，《公司法》第2章第2节组织机构部分，并没有直接涉及公司在董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保时所处的地位。《公司法》第60条第3款是对公司管理作出的规定，即约束公司的董事、经理的行为的管理规范，而不是对公司作为市场主体及公司人员的行为是否代表公司所作出 的规定，更不是对公司与第三人的合同行为作出的规定。[8] 特别是考虑到，《公司法》第214条第2款的规定，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，公司可以责令董事、经理取消担保、并依法承担赔偿责任，收取违法提供担保所取得的收入，对情节严重的，给予处分。分析该条文并作反对解释，董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务所提供的担保有效。董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，因为担保所取得之收益归属于公司，并可同时发生公司责令取消担保、追究董事、经理的赔偿责任以及处分董事、经理的后果。公司可以“责令”董事、经理“取消担保”，其前提条件是担保成立并有约束力，否则没有“取消”的基础;公司责令取消担保的相对人为公司的董事、经理，公司的董事、经理有义务依照公司的责令取消担保(能否取消则为另一个问题)，显然也非公司取消担保;《公司法》第214条第2款发出了明确的信息：公司受担保的约束。基于以上的分析，《公司法》第60条第3款仅仅约束公司的董事、经理，并不约束公司。
　　中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》(1997年12月)第80条规定，董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益;当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。《上市公司章程指引》第80条重申了董事对公司所承担的诚信义务，要求董事保证不以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，但并没有要求公司(公司的股东大会、董事会)不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保。同时，《上市公司章程指引》第94条还原则规定，在股东大会授权范围内，董事会行使决定公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项的职权。在这个意义上，上市公司的股东大会可以授权公司的董事会以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，或者在股东大会授权范围内，公司董事会可以决定以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。事实上，《公司法》第60条第3款并不涉及公司的权力机关 股东大会，若董事以公司资产为本公司股东或者个人债务提供的“担保经过了股东大会的同意，则不属于法律禁止的担保，担保合同应为有效”。[9] 若公司股东大会作出以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的决议，董事、经理依照股东大会的决议这样做了，属于公司意思机关的行为，自不受《公司法》第60条第3款的约束，因为《公司法》第60条第3款并不能约束公司或者公司意思机关(如股东大会和股东会)的行为。在这个意义上说，公司本身是不受《公司法》第60条第3款的约束。
　　公司不受《公司法》第60条第3款的约束，董事、经理受其约束，但董事会是否与董事居于相同的地位而受其约束?回答这个问题似乎有一些困难，因为董事会毕竟是董事组成的。而且，最高法院有关中福实业担保案的裁决，清楚地表明《公司法》第60条第3款的规定禁止的是特定担保行为，在性质上属于立法禁止，是对董事、经理以及公司的法人机关董事会的限制。首先，我们能够认识到的是，董事、经理为公司的代表人或代理人，并不能等同于公司的法人机关董事会，《公司法》第60条第3款并没有限制公司的董事会以公司财产提供特定担保的任何意思。其次，公司董事会不得以公司财产为他人提供担保，在实务上多为章程所规定，并非法律上有规定;相反，若公司章程对公司治理结构中的权力分配未明确规定公司提供担保属于股东会或者股东大会的职权范围，则董事会基于其所具有的经营意思决定机关的地位[10] ，有权决议以公司财产提供担保;若公司章程规定董事会以公司提供担保有权作出决定，则董事会可以决议以公司财产提供担保;若公司章程规定以公司财产提供担保属于股东会或者股东大会的职权范围，但股东会或者股东大会对于董事会以公司财产提供担保已有授权，则董事会得以公司财产提供担保。不论有无以上情形，董事会决议以公司财产为本公司的股东或者个人债务提供担保，决不同于公司的董事、经理以公司财产提供的担保，无《公司法》第60条第3款适用的余地。原则上，《公司法》第60条第3款的立法本意在于禁止董事，经理个人在执行职务时以公司名义提供特定的担保，并不禁止董事会就该事项作出决议。[11] 董事会为公司的业务执行机关和经营意思决定机关，不同于董事、经理作为公司的代表人或代理人所处的地位，董事会所作出的决定对于第三人(债权人)而言，无异于公司自己的决定。若过分强调公司董事会与董事、经理的地位趋同，则会使公司机关特有的法律内涵趋于混乱，不利于与公司为交易的相对人对是否交易以及交易的风险作出判断，从而妨碍交易的效率和安全。在这个意义上，《公司法》第60条第3款应当依从于目的性限缩予以解释[12] ，仅约束董事、经理，并不约束公司的董事会。
　　董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，董事、经理并非担保义务人，其代表公司或以公司名义所为提供担保的行为，均应当由公司来承担担保责任。公司有权利依照《公司法》第63条或者第214条追究公司的董事、经理的相应的法律责任，但不得以其董事、经理的行为违反《公司法》第60条第3款对抗担保权人。十分清楚的现象是，法律(包括公司法)并没有明文规定“公司”不得以其资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，更没有“授权”公司得以其董事、经理违反诚信义务开脱其对第三人应当承担的责任或者义务。只有《公司法》第60条第3款在约束公司的董事、经理时，并同时约束公司的，董事、经理违反法律规定以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，公司自得主张其不受担保供与的约束。但我们从立法者的意图以及《公司法》第60条第3款的以上分析中看不到“公司”受《公司法》第60条第3款约束的解释结论。《公司法》第60条第3款“只是对公司内部管理作出的规定，对公司的对外合同行为不应发生效力”。[13] 非常遗憾，最高法院法释[2000]44号第4条却作出了这样的解释，将董事、经理违反诚信义务的后果归利于公司(公司的股东也从中获益)，而使得与公司为担保交易的债权人承受了不应当承担的交易风险。
　　四、最高法院法释[2000]44号第4条
　　最高法院法释[2000]44号第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”依照上述司法解释，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保无效取决于董事、经理违反了《公司法》第60条的禁止性规定;除债权人有恶意外，担保人和债务人对债权人承担连带赔偿责任。事实上，《公司法》第60条第3款仅仅约束公司内部治理结构中的董事、经理的行为，不具有约束公司的效力，更不具有约束公司的债权人的效力;而且，立法意图和内容均与公司和债权人之间的交易的效力无关。最高法院据此作出法释[2000]44号第4条的司法解释，没有任何法律依据。
　　法释[2000]44号第4条将董事、经理应当对公司承担的诚信义务，与公司对债权人所应当承担的义务相混淆。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，则公司就不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。这样解释《公司法》第60条第3款，结论自然是错误的。
　　实际上，公司董事、经理对公司所承担的诚信义务，与公司对债权人所应当承担的义务并不相同。原因在于《公司法》第60条第3款并不约束公司，公司自然不承担董事、经理应当承担的义务。但我国的公司监管实务却经常将之混淆。中国证券监督管理委员会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(2000年6月)规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”最高法院法释[2000]44号第4条是否是简单地重复了证监会的上述通知?《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》要比我国《公司法》规定的董事、经理不得提供担保的情形更加宽泛，它所称“不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”，不仅包括禁止上市公司的董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供的担保的内容，而且其约束力直指“上市公司”所提供的关联担保和为个人债务提供的担保。《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》以及最高法院法释[2000]44号第4条并没有法律上的直接依据。我国的现行立法并没有明文禁止公司“以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”，何以能够出现证监会的上述通知?原因恐怕在于证监会将《公司法》第60条第3款规定之董事、经理对公司承担的诚信义务与禁止公司提供关联担保或者为个人债务提供担保划上了等号。依照我国法律的规定，并不禁止公司以其财产提供关联担保或者为个人债务提供担保，则公司以其财产所提供的关联担保或者为个人债务提供的担保，应当有效并受到法律的保护。这恐怕是私法观念上的基本逻辑。
　　公司向本公司法人股东或者与本公司有关联的企业提供担保，实为公司生存的一种方式，法律没有禁止的必要。公司提供关联担保在国际上的实践也说明这一点。美国公司法对公司的担保权能所为规定很宽松，法律普遍赋予公司对外担保的权利能力，当然包括允许公司为其股东提供担保;英国公司法禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但并未禁止公司为其股东提供担保;英国公司法还规定，集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保;香港公司法对公司的担保权能作了概括性的规定，并就集团公司成员间的相互担保作了专项许可;法国公司法规定，作为子公司的有限责任公司，可以为其母公司的对外债务提供担保;禁止股份公司为其董事或者经理室成员、监事的对外债务提供担保，但可为法人性质的董事以及监事的对外债务提供担保，而且，股份公司为其股东的担保未有任何禁止性规定;德国公司法就公司提供担保的事项，未作出任何直接规定，但也未明文禁止，故推定公司可以为其关联公司(包括法人股东)提供担保。[14] 公司可以为其股东提供担保，乃是普遍的法律现象，尤其是集团公司成员间的相互担保，更为法律所认可。上述分析是否可以得出这样的结论：公司法关于公司担保的规定实际上是在肯定公司的担保行为往往发生于有关联的企业之间这样一种社会经济现实。谁会为没有关联的债务人提供担保呢?在我国又何尝不是如此，这应当是一个不容否认的事实。上文所述《财经时报》的文章所担心的2700亿贷款担保，就是这样的情形。
　　公司为谁提供担保，纯属公司意思自治的领域，国家公权力机关应当没有介入的余地。我国《公司法》第60条第3款禁止董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保，目的在于约束董事、经理滥用其地位，而不在于约束公司，已为上述。公司对其代表人或者代理人所为担保的行为，承担法律上的后果。公司为个人债务提供担保或者为其他企业的债务提供担保，并没有性质上的差异，而且公司提供担保自有其利益的考虑，法律亦没有禁止的必要。最高法院法释[2000]44号第4条则是在现行法律框架之外，创设了公司不得为本公司的股东或者个人债务提供担保的“禁业”规定，向业界传递了一个十分清晰的信息：公司以其财产为本公司股东或者个人债务提供担保，不论过去、现在还是未来，债权人均不受担保的保护。
　　就最高法院法释[2000]44号第4条本身而言，尚有如下问题还需要澄清：
　　(一)何者构成董事、经理违反《公司法》第60条?
　　我国《公司法》第60条第3款并没有将董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保作出任何附加性的例外规定，其仅仅规定董事、经理“不得”以公司财产为关联担保或者为个人债务提供担保。客观上，只要董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，就已经构成违反《公司法》第60条。依照最高法院的理解，《公司法》第60条为禁止性条款，自然不得为之;[15] 故董事、经理违反《公司法》第60条，实际可以表述为董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。[16] 这样解释似乎与《公司法》第60条第3款应有的含义不合。
　　与上述见解不同，有学者认为：董事、经理以公司名义为其股东或其他个人债务提供的担保，为《公司法》第60条第3款明文禁止，最高法院法释[2000]44号第4条也有进一步规定，应认定为无效，但应当限于董事、经理个人以公司资产为股东及其他个人债务提供的担保，或者债权人接受未经公司董事会或者股东会批准的此类担保。[17] 依照上述见解，董事、经理未经董事会或者股东会批准以公司财产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，才构成董事、经理违反《公司法》第60条。
　　笔者认为，《公司法》第60条第3款具有禁止性条款的特征，即董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或者个人债务提供担保，但其禁止董事、经理为担保行为的效果仅限于董事、经理与公司之间。前已言之，公司的行为不受《公司法》第60条第3款的约束，公司股东会或者董事会得批准以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保。所以，董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保，仅以其未经公司意思机关同意或批准者为限，始应构成违反《公司法》第60条第3款。
　　(二)担保人如何对债权人承担替代责任?
　　董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保无效，公司对债权人不承担担保责任。具体言之，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供保证的，公司对债权人不承担保证责任;董事、经理以公司财产为本公司的股东或者其他个人债务提供物的担保的，公司对债权人亦不承担物上保证人的责任。依照法释[2000]44号第4条，担保人和债务人对债权人承担连带赔偿责任，或者担保人仅对债权人承担补充赔偿责任[18] ，以替代公司的担保责任。董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保人对债权人应当承担替代责任，但担保人应当在什么范围内承担其替代责任呢?法释[2000]44号第4条似乎并不十分清楚。
　　理论上，担保的无效和债权人所受损失之间应当存在因果关系，担保人仅以其担保无效所造成的债权人的损失为限承担责任。若债权人的损失可归责于债权人自身的过错，自不能由担保人来承担。还应当说明的是，担保无效情形下的担保人的责任，依从于缔约过失责任法理，性质上为缔约过失责任，原则上应当按照《担保法》第5条第2款的规定为断。担保人对债权人所承担的赔偿责任应当以债权人之缔结担保合同的信赖利益的损失为限。但是，法释[2000]44号第7条关于担保无效的处理，并没有完全将赔偿范围限定于债权人基于缔约过失理论而存在的信赖利益损失上，而是债权人的全部损失，扩展了担保人的赔偿范围而加重了担保人的责任，在适用上要严格把握债权人无过错的成立要件。[19]
　　实际上，依照我国《担保法》第5条的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。若董事、经理违反《公司法》第60条第3款，其所为担保行为系代表公司或以公司名义为之，若无证据证实公司“知道”(董事、经理违反《公司法》第60条第3款)，至少应当成立“应当知道”，作为担保人的公司存在过错自无疑问，故在董事、经理以公司财产为本公司股东或个人债务提供担保的，担保人对债权人必有赔偿责任。依照最高法院法释[2000]44号第7条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。合理的解释逻辑应当是，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，若债权人无过错，担保人和债务人则对债权人的全部债权承担连带赔偿责任;若债权人有过错，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债权部分的二分之一。[20]
　　(三)何者构成债权人的“恶意”?
　　法释[2000]44号第4条所称“债权人知道或者应当知道”，为提供担保的公司减轻其替代责任的抗辩事由。“债权人知道或者应当知道”在民法上被称之为债权人的“恶意”。在具体的事实判断上，债权人有无“恶意”，依赖于对债权人是否违反注意义务的事实判断，故债权人承担注意义务，为判断债权人有“恶意”的基础。债权人究竟在何种程度上构成违反注意义务而成立“恶意”，法释[2000]44号第4条并没有给出明确的答案。在董事以公司财产为本公司股东担保的场合，因公司法明文禁止董事、经理为股东提供担保，任何人将被推定应当知道法律的规定而存在恶意;[21] 但有人认为，在个别情况下，公司与股东之间的投资关系隐讳、外界无法得知，债权人不知债务人与担保人之间的投资关系，属于债权人无过错，债务人与担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。[22] 由此断之，债权人“恶意”的内容并不十分清楚，究竟应当是公司与高度之间的投资关系还是“法律规定”，或者是其他?直到目前也没有出现令人信服的答案。
　　法释[2000]44号第4条中提到了至少两个重要因素：(1)董事、经理不得以公司财产提供特定的担保;(2)被担保人为股东或者个人。董事、经理依照《公司法》第60条第3款不得以公司财产提供担保，债权人对此法律规定，虽可称“不知道”，但因为法律的公开其至少是“应当知道”的。若在这个意义上，法释[2000]44号第4条所称“债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的情形，事实上是不存在的。至于被担保人为股东还是个人的问题，可分别说明如下：股东与公司之间的关系应当登记公示。提供担保的公司与债务人之间的股权关系因为登记的公示，使得债权人在任何情况下都将构成“应当知道”，不存在债权人不知债务人与担保人之间有股权关系的例外案型;若债务人与公司之间有事实上的投资关系，但未经登记公示，这样的债务人并非公司的股东，董事、经理以公司财产为此等债务人提供担保，不应当受《公司法》第60条第3款的约束;故在董事、经理以公司财产为本公司的股东提供担保的情形下，债权人因为登记公示而处于“应当知道”的心理状态。债权人对于债务人是否为个人，没有任何理由可以辩称其不知道或者不应当知道。个人债务人，包括作为债务人的个人合伙企业、个人独资企业、农村承包经营户、个体工商户等，债权人在与其进行交易时，作为一个谨慎的人都会了解债务人的身份，以控制自己的交易风险。当债务人为个人时，债权人根本究没有机会可以证明其不知道或者不应当知道其债务人的身份。所以，当董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保的，均因为债权人“应当知道”，提供担保的公司不承担连带责任，惟有补充赔偿责任可以救济债权人。法释[2000]44号第4条所称“债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的情形，因为债权人无论如何均有“恶意”，事实上是不存在的。
　　以上三点分析，说明最高法院法释[2000]44号第4条本身就是有缺陷的。除此以外，法释[2000]44号第4条还放任了以下两个问题的解决：(1)董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保，公司对债权人仅承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的补充赔偿责任，债权人因此所受到的损失应当如何获得救济?因为公司的赔偿责任已为法释[2000]44号第4条所限定，债权人不可能再向公司提起额外的给付之诉。在现象上，债权人所受到的损害来自于公司的董事、经理违反《公司法》第60条第3款，但债权人之所以仅能获得不超过其债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿，又起源于法释[2000]44号第4条所规定之债权人的“过错”或者“恶意”，这就阻止了债权人直接起诉公司的董事、经理以获得进一步赔偿的机会。(2)因为公司仅仅承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，故公司对董事、经理依照《公司法》所能够提起的损害赔偿诉讼，其请求赔偿额自不能超过公司所承担的赔偿责任，这在一定程度上是否减轻了董事、经理本应当承担的赔偿责任?再者，董事、以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保，因有法释[2000]44号第4条的规定而构成无效，则公司是否还有必要借助《公司法》第214条之规定“责令取消担保”?显然，董事、经理依照公司法的规定，因违反诚信义务而应当对公司承担的法律责任，却因为法释[2000]44号第4条而被意外地减轻或免除了，这种现象当然是那些不尽责的董事们、经理们所欢迎的。
　　总之，就是这样本无法律依据而自身又存在诸多缺陷的一条规定，使得债权人本应当受到保护的担保利益，以担保人承担替代责任的形式被极大地限制在了债务人不能清偿的债权部分的二分之一的范围内。董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供的担保无效，理由主要在于担保交易的行为人违反法律的“禁止性规定”。因为《公司法》第60条第3款使用“不得……”的表述方式，属于禁止性条款，民事合同违反法律的禁止性规定的，无效。[23] 债权人基于公司担保所享有的担保利益，因为法释[2000]44号第4条在《公司法》第60条第3款的应有内容之外所派生出的约束公司和债权人的强行法内容，就轻易地被剥夺了。董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，若有可责难之处也应当责难担保人，没有理由剥夺债权人所享有的担保利益，更没有法律上的依据剥夺债权人所享有的担保利益。
　　五、民商法上的交易安全
　　担保手段的利用，以实现交易安全为首要目标。债权人之所以寻求担保的供与，直接目的在于确保自己的债权实现，增强了债务人履行债务的几率，使交易安全得以实现。担保交易应当服务于债权人利益的保护而非债务人利益、担保人利益的保护，债权人的利益在担保交易中居于优先考虑的地位，这应当是担保制度的立足点。服务于交易安全的担保手段或措施若丧失安全，还有什么样的法律制度对交易而言是安全的呢?但我们从最高法院法释[2000]44号第4条中看不到钉点儿维护交易安全的影子。
　　民法上的意思自治、公平、正义、诚实信用等理念，无不服务于交易安全。公司以其财产为债权人提供担保，若债权人在担保供与过程中没有损害公司或者第三人利益的行为，公司与债权人就担保供与的意思表示真实，则公司所提供的担保受法律的保护;即使公司为本公司的股东或者个人债务提供担保，亦属公司意思自治的范畴，没有理由去剥夺或者限制债权人已经取得之担保利益。在商法上，商事交易的外观主义的价值就在于交易安全。外观主义的核心在于信赖当事人行为之外观，以确保交易安全。法律行为完成以后，因有保护交易安全的需要，原则上不得撤消;尤其是涉及交易行为时，必须尊重和保护当事人之间的信用关系。[24] 在民商法的交易安全结构上，公司为债权人所提供的担保交易，为商事交易的重要内容，应受外观主义的支配，担保的信用水准应当更高。
　　交易安全与法律的禁止性规定并无矛盾。凡是法律所禁止的，均不得为之;凡是法律不禁止的，均得为之。法律之所以有禁止性规定，目的是在更高层次上确保交易安全，违反法律的禁止性规定无异于破坏秩序，破坏秩序的结果就是交易不安全。所以，在法律禁止性规定的框架范围内，违反其规定的行为，无效。“不论强制规范的性质为何，对违反者最合理的结果，似乎就是否定行为法的效力。民法中有时定为‘不成立’，有时定为‘无效’或‘不生效力’，结果都是否定当事人所欲形成的效力，并无二致。” [25]
　　但是，《公司法》第60条第3款并非导致担保合同无效的“禁止性规定”。该条使用了“不得……”的表述方式，但因其立法意图在于确认董事、经理对公司所承担的诚信义务：“不得……”也仅仅是董事、经理“不得……”，并非公司“不得……”。这一点有些不十分清晰，但至少看不到禁止公司为股东或个人债务提供担保的信息。“基于对私法自治的尊重，在强制性质的民事规范是否具有特殊公共政策目的不甚明确的时候，即应朝单纯自治规范的方向去解释，法官应避免假设有特殊公共政策目的的存在，或对合目的性作扩大解释，而矶伤了自治机制，换言之，就是‘有疑义，从自治’。”[26] 所以，《公司法》第60条第3款所称“不得……”，对董事、经理而言，当为禁止性规定，董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保，对公司应当承担相应的责任;但“不得……”对公司和公司的债权人而言，并非禁止性规定，公司得以股东大会(股东会)或董事会决议为本公司股东或者个人债务提供担保，以及债权人信赖董事、经理的职务行为而接受的担保，不受《公司法》第60条第3款的影响。[27] 担保可因法律的禁止性规定而无效，《公司法》第60条第3款并非担保无效的原因，而且与担保是否有效也没有直接的关系。法释[2000]44号第4条以《公司法》第60条第3款为依据提出担保无效论，其结果是解释法律不当，过度干预了当事人本属私法自治的事项，直接妨碍交易安全。
　　董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供的担保无效，似乎还有一个借口，即债权人未尽其应尽的注意义务。既然《公司法》第60条第3款为禁止性条款，董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保，债权人知道或者应当知道其事实，若其已尽注意义务，则可以避免不利于公司或者有损于公司其他股东的担保交易。既然债权人有知道或者应当知道的主观恶意，令其承担担保无效的后果，也并不过分。但这样的推理是不成立的。问题是，公司债权人在公司提供担保时，对于董事、经理是否违反诚信义务有无注意义务呢?我们知道，一个谨慎的行为人基于诚实信用应当为相对人的利益考虑，尽一般人的注意义务。《合同法》规定有缔约当事人的先契约义务，对缔约当事人双方的利益有评价意义，先契约义务并没有要求缔约一方对另一方的代表人或者代理人是否违反其所承担的义务尽注意义务。再者，公司的董事、经理为公司的代表人或者代理人，董事、经理以公司名义所为任何行为，公司均应当承担责任。债权人对公司的信赖自然包括对公司董事、经理的行为的信赖，没有理由要求债权人去审慎判断公司董事、经理的行为是否有害于公司或者公司其他股东的利益。何况，公司的董事、经理获得公司的普遍授权，有权代表公司为(法律上的假定的)有利于公司的任何行为;即使其违反诚信义务，公司亦受其行为的约束。[28] 特别是，与公司的董事、经理为法律行为的相对人，没有特别的义务审慎对待董事、经理的行为是否越权。《公司法》第60条第3款所规定之事项，仅仅为董事、经理对公司所应当承担的诚信义务，董事、经理在行为时是否做到诚信，属于公司的内部治理结构所应当解决的问题，即公司的内部监督问题。若公司内部监督所不能解决的董事、经理行为的控制问题，交由公司的外部人来控制，将公司经营的风险转嫁给与公司交易的相对人，于情于理都说不过去。所以，当公司为债权人提供担保时，要求债权人承担注意义务以审核提供担保的公司与债务人之间的股权关系、受担保的债务人是否为个人，或者审核董事、经理以公司名义提供担保时是否有董事会或股东会的同意，均超出了债权人应当承担的缔约诚信义务的范围。当公司的董事、经理以公司名义提供担保时，我国《担保法》并没有要求债权人应当对董事、经理提供担保的能力或者范围进行审核，以决定是否应当接受担保;同样，《公司法》第60条第3款也没有规定公司股东或者个人债务的债权人不能接受公司所提供的担保，仅仅规定公司内部关系中的董事、经理不得以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保。在法定的注意义务之外，当董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保时，若要求债权人承担义务核实债务人是否为担保公司的股东或者个人，属于没有任何法律依据的强加，对债权人而言是极不公正的。
　　董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保，债权人应当承担担保无效的风险。最高人民法院有关中福实业担保案的裁决结果(不折不扣地反映了法释[2000]44号第4条)，被誉为是权衡公司中小股东利益和公司债权人利益的理性选择：公司债权人的利益应当获得保护，但任何利益都不会绝对优先，所有的利益只有在相互比较和衡量中才能存在;公司为股东担保，实质为公司为大股东担保，其结果是“大股东拿钱，债权人安全收回本息，公司替人还债”，受到损害的是没有发言权的中小股东;在利益衡量上，中小股东权益的保护在公司担保问题上被置于较之债权保护更为重要的地位。[29] 由债权人承担风险，真的就是利益衡量后的公正吗?
　　董事、经理以公司财产为本公司股东提供担保，属于公司的关联交易，客观上会发生大股东操作公司并损害中小股东的利益的事件，但在债权人的利益和中小股东的利益的衡量上，不能选择牺牲债权人的利益去保护中小股东的利益。公司的中小股东在市场中处于弱势，但中小股东一旦参与到投资市场中来，就应当意识到法律为市场所确定的规则，以及从事投资所面临的来自各方面的风险，尤为特出的风险就是制度性的风险，诸如公司治理结构的风险。法律控制中小股东的投资风险的过程，无不体现于对关联交易的规制。规制关联交易的效果如何，并不能使得中小股东的利益优于公司债权人的利益，公司的投资者的风险永远要先于公司债权人的风险。以保护公司的中小投资者为借口，漠视公司债权人的利益，不符合债权优先于公司股权获得清偿的公司法理念。特别是，债权人基于正常的商业判断，与公司为担保交易，因交易的结果可能与公司的中小股东之利益发生冲突，就决然抛弃债权人利益的保护，使债权人承担着其无法预料的一种交易风险，有悖于民法的公平原则，不利于市场的交易安全，产生了意外的风险和新的不平等。[30]
　　在利益衡量的基准上，在确定被担保的债权人的利益应否受到保护时，公司的利益、公司的中小股东的利益、公司的其他债权人的利益等相关利益，可能会成为重要的考量因素。从社会观念上说，各方利益都不得偏废，谁是无辜的受害人，其利益将会得到更多的尊重。若我们就公司为股东担保所引发的诸多利益进行衡量，先确定一个条件即大股东损害中小股东的利益，而债权人又从中获益，自然中小股东的利益应当得到充分的尊重，这样作的结果无异于利益衡量的过分任意判断或可能是过分任意的判断。[31] 实际上，若真有此等损害中小股东利益的事件发生，因有法律规定之债权人撤销权、损害他人利益的行为无效等诸多制度可资利用，中小股东的利益能够获得法律多方面的救济;而且，《公司法》第60条第3款的含义，通过目的性限缩或反对解释也是可以明确的，实在没有必要借助于利益衡量来解释《公司法》第60条第3款。因为利益衡量仅仅是法官处理具体案件的一种价值判断或者一种裁判的结论，并非导出此项裁判结论的方法;利益衡量的过程，首先取决于法律的规定是否明确，若法律规定明确，则立法者的利益衡量已经清晰，法官解释法律应当尊重法律条文;只有法律规定不甚明确或者未规定的，依照类推、目的性限缩或者反对解释仍不能处理案件时，法官才能独自进行价值判断以确定取舍;也就是说，法官在进行利益衡量时，惟有法律的规定已经穷尽，才能借助于价值判断。[32] 以《公司法》第60条第3款之规定剥夺债权人所享有的担保利益，几乎使得债权人处于不受任何保护的地位，这并非利益衡量所能导出的结论。
　　公司的董事或者经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保，公司对于违法提供担保的董事、经理所取得之救济地位，优于公司的债权人：公司可以行使介入权，督促公司董事、经理忠实履行职务(如《公司法》第214条之规定);若董事、经理的行为给公司造成损害的，公司还享有损害赔偿请求权(诸如《公司法》第63条之规定);公司的股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东还有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼(如《公司法》第111条之规定)，以维护公司的利益。不论缘由如何，公司董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保时，我国《公司法》所赋予公司的介入权和损害赔偿请求权，足以最大限度地保护公司自身的合法权益;公司的合法权益能够得到保护，股东的利益自然也包含其中。反观受公司财产担保的债权人，其对提供担保的董事、经理以及担保公司的救济权利，受最高法院法释[2000]44号第4条的严格限制，除担保公司应当承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任外，债权人并不享有起诉担保公司、公司董事或经理的任何其他理由。可见，担保无效的后果，使得债权人仅仅能够得到极少的救济，而提供担保的公司在法律上的利益却几乎不受影响(公司的中小股东的利益含在其中)，董事、经理则意外地获得诸多免于承担责任的好处，对债权人是否是过于苛刻呢?若以交易安全为重，保护债权人的担保利益，公司承担担保责任但尚有其他救济予以利用不致受法律上的损失，让真正应当承担责任的人负起法律上的责任，这恐怕是解释《公司法》第60条第3款的应有之义。有学者认为，若维护公司利益与维护交易安全这两项目标发生冲突的，则交易安全保护的优先性是极为明显的，因而，承认交易的效力更符合商法的维持交易安全原则。[33] 在这个意义上，公司董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保时，交易安全应当是首要考虑的目标，债权人的利益应当被充分顾及，而受到特别的尊重。
　　债权人与公司进行交易时，为何需要担保?至少有这样一个理由存在：股东有限责任的确立，使公司的债权人无法对公司股东的个人财产提出请求，为保护公司债权人利益的实现，现代公司法规定有公司事务公开性原则之遵守，公司资本维护原则之贯彻以及公司清算原则之执行等制度。但此等制度仅从公司本身的约束机制上增强其资信能力，而非对公司与债权人关系的法律规制，这体现了公司法对公司债权人保护的不利。债权人为了避免公司违约行为而遭受不利益，只好转而寻求民法层面上的契约保护手段，即要求公司对相关交易提供合同担保，以债权的担保方式确认债权人的优先受偿权。[34] 我们可以设想这样的局面：陌生人之间在交易时需要担保，另一个陌生人会提供担保吗?显然不会。事实上，担保的利用多是在有交易关系或者特殊的社会关系的层面上展开的。
　　当今世界，公司集团化态势犹如潮水，集团公司的形成主要得益于法人持股制度的普遍建立，而法人持股则又是商业组织随经济发展必然发生的现象。基于市场交易内部化的追求，集团公司得以形成一体化的经济利益，而集团公司成员间的相互担保便是这种经济利益一体化的具体体现。当集团公司的某一成员，面临需要融资或抵御偿债的风险之时，其它关联公司为其提供担保等之类的经济支持，是非常合乎情理的经济现象。关联交易乃是正常的市场经济现象，关联交易方式本身并无好坏、利弊之分，关联交易并不会必然损害任何一方交易者的利益。公司为其股东提供担保，应属关联交易。只要关联交易是按照通常的商业判断准则进行的，没有任何理由禁止关联交易的存在。[35] 以下结论在描述一个事实时也就显得十分合理了：公司与股东之间的相互担保是大量存在的，公司为其关联企业提供担保有时是生存、经营和发展的需要。[36] 若基于以上的事实判断，以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保，并不属于应当禁止的事项;我国《公司法》第60条第3款仅仅在约束董事、经理的行为上，并以保护中小股东的利益为目标，才规定董事、经理应当承担的“不得……”之义务。这样的规定没有也不应当涉及公司的担保交易之安全。
　　担保交易缺少安全，担保的信用水准就得不到维持，没有信用维持的担保市场就没有生命力。本文用学者评价最高法院法释[2000]44号第4条的如下言论作为结尾：任何禁止或割舍关联方相互担保的做法，必然会对整个担保市场形成冲击，而这样一个残缺性的担保市场，使得原本可以通过担保方式来展现的公司商业信用价值以及资产价值，将失去施展的舞台，这与市场经济意在追求价值最大化的根本目标是相违背的。[37]
　　注释：
　　[1] 见曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析从法律适用到利益衡量》。 该文所评述的案例，在下文中简称为“中福实业担保案”。
　　[2] 中福实业担保案的裁判事实和要旨，见《中国民商审判》(2002年第1卷)，法律出版社2002年版，第293页下。
　　[3] 文章作者对中福实业担保案的评析理由，与最高人民法院在中福实业担保案中给出的“判理”并没有实质性差别。
　　[4] 《财经时报》2002年12月13日。
　　[5] 福建省高级人民法院有关中福实业担保案的裁判先于法释[2000]44号第4条的公布。一审法院裁判的事实发生在1998年，并据此认为，中福实业的保证系经董事会研究的公司行为，并非董事、经理为公司股东或者其他个人债务提供担保的行为;《公司法》第60条第3款和第214条为规范公司内部董事、经理的规范，不能作为对外要求免责的抗辩事由。
　　[6] 《公司法》第123条规定第2款规定，“本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定以及董事、经理义务、责任的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。”
　　[7] 我国《公司法》对之没有作出相应的规定，但学者认为公司应当对法定代表人的越权行为负责。见王保树、崔勤之：《中国公司法》，中国工人出版社1995年版， 第51页。另，我国《合同法》第50条规定，公司董事、经理的越权行为对公司有效。
　　[8] 见韩德洋：《论以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的效力范围》，《当代法学》2002年第5期。
　　[9] 见曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析从法律适用到利益衡量》，《中国民商审判》(2002年第1卷)，法律出版社2002年版。
　　[10] 见王保树、崔勤之：《中国公司法》，中国工人出版社1995年版， 第118页。
　　[11] 袁爱民：《论董事会决定公司担保的效力兼谈对公司法第六十条第三款的理解》，《人民法院报》2002年6月10日。
　　[12] 目的性限缩，是指法律文义所涵盖的某一类型，因为立法者的疏忽而未将其排除在外，为贯彻法律文义的意图而将该一类型排除于法律适用之外的漏洞补充方法。
　　[13] 见韩德洋：《论以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的效力范围》，《当代法学》2002年第5期。
　　[14] 见虞政平：《公司可以为其股东提供担保》
　　[15] 见李国光等：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社2000年版，第57页。
　　[16] 最高人民法院在中福实业担保案的裁判中认为，中福实业公司的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司向中国银行借款提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签的保证合同无效。可见，不论有无董事会决议，凡以公司财产为本公司股东提供担保，即构成违反《公司法》第60条第3款。
　　[17] 见虞政平：《公司可以为其股东提供担保》
　　[18] 需要说明的是，担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对债权人承担的责任为连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人所承担的不超过债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，与连带赔偿责任不同，为补充赔偿责任，前者与后者具有性质上的差异，前者的适用不以债务人不能清偿为条件，而后者的适用以债务人不能清偿债务为条件。
　　[19] 见王闯：《理论争鸣与制度创新关于最高法院“担保法司法解释”的若干问题》，《民商法论丛》(第19卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第413页。
　　[20] 若在债权人有过错时，提供担保的公司在债务人不能清偿部分的二分之一限度内对债权人承担赔偿责任，债权人多少还是值得庆幸的，因为提供担保的公司并不能够完全逃脱承担法律责任。
　　[21] 见曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析从法律适用到利益衡量》，《中国民商审判》(2002年第1卷)，法律出版社2002年版。实际上，这种推定因为法律的公开而无法推翻，债权人不论其事实上是否知道《公司法》第60条第3款，均将成立应当知道。
　　[22] 见李国光等：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社2000年版，第69页。实际上，这样的假定是不成立的。在公司登记登记制度的框架下，不存在未经登记的公司股东，公司股东在我国均须登记，债权人将因为登记的公开而构成“应当知道”。
　　[23] 见李国光等：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社2000年版，第57-58页。此等解释似乎也有法律上的依据。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
　　[24] 见王保树：《商事法基础理论》，《商事法论集》(第1卷)，法律出版社1997年版，第18页。
　　[25] 苏永钦等著：《总则。债编》，中国政法大学出版社2002年版，第22页。
　　[26] 苏永钦等著：《总则。债编》，中国政法大学出版社2002年版，第45页。
　　[27] 一方面极力主张《公司法》第60条第3款为禁止性条款，违者无效;另一方面，却有认为公司为股东担保无效有例外，即公司的股东大会所同意的担保。见曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析从法律适用到利益衡量》，《中国民商审判》(2002年第1卷)，法律出版社2002年版。若《公司法》第60条第3款为禁止性规定，则当然排除当事人的意思自治，是否公司的股东大会亦不得决议以公司资产为本公司股东或者个人债务提供担保?应当不能。
　　[28] 我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
　　[29] 见曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析从法律适用到利益衡量》，《中国民商审判》(2002年第1卷)，法律出版社2002年版。
　　[30] 见袁爱民：《论董事会决定公司担保的效力兼谈对公司法第六十条第三款的理解》，《人民法院报》2002年6月10日。
　　[31] 日本学者加藤一朗反复强调，利益衡量要有说服力，不能舍却论理。论理使得结论和法律条文相结合，否则就是任意的判断。利益衡量论中，有不少过分任意或者可能是过分任意的判断。见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第338页。
　　[32] 见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第176页。
　　[33] 见孙学亮、于胜梅：《完善公司法中的利益相反交易制度》，《法制日报》2003年。
　　[34] 见付向波：《交易关系下的互动与制衡》
　　[35] 见虞政平：《公司可以为其股东提供担保》
　　[36] 见袁爱民：《论董事会决定公司担保的效力兼谈对公司法第六十条第三款的理解》，《人民法院报》2002年6月10日。
　　[37] 见虞政平：《公司可以为其股东提供担保》

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